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Cuando el 30 de junio de 2005 el Congreso de los Diputados aprobó la ley del matrimonio entre personas del mismo sexo en España, muchos pensaron que la meta se había alcanzado, y ciertamente se trató de un paso muy importante, el primero especialmente significativo para la igualdad del colectivo LGTBI español, pero se trataba más bien del primer escalón que, con la perspectiva del tiempo, se ha comprobado que era insuficiente para garantizar la igualdad real de todas las familias LGTBI.

Una de las principales carencias que tuvo la Ley 13/2005 es que no contemplaba, más allá del matrimonio, el estatuto familiar de una pareja del mismo sexo. Nada se hablaba de los hijos.

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Tuvo que ser la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, la que introdujera una modificación en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, reconociendo por vez primera la doble maternidad en el seno de matrimonios de mujeres.

En concreto, lo que dispuso esta reforma es que, en los matrimonios de mujeres, la cónyuge de la mujer que se somete a las técnicas de reproducción asistida podía consentir en que cuando el niño naciera fuera inscrito como hijo suyo, además de como hijo biológico de su pareja, según el artículo 7.3 de la Ley 14/2006:

“Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o, de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”.

Cómo alcanzar la igualdad real con las parejas heterosexuales

Pero lo cierto es que, para alcanzar la igualdad real con las parejas heterosexuales, en las parejas de mujeres casadas no debería exigirse consentimiento expreso de la cónyuge de la mujer que se somete a las técnicas de reproducción asistida.

La presunción de maternidad, en tanto el niño nace en el seno de un matrimonio, debería ser idéntica a la que ya existe para los matrimonios heterosexuales. Esta discriminación se elimina en el borrador de anteproyecto de ley para la igualdad de las personas LGTBI.

Además, en el caso de hijos nacidos en parejas de mujeres no casadas entre sí debería ser preciso únicamente el reconocimiento de la filiación en los mismos términos que, a día de hoy, se contempla para parejas heterosexuales. Esta cuestión también queda recogida y solventada en el borrador.

En el caso de parejas de varones (también de mujeres), si uno de ellos tiene un hijo biológico se permite su adopción por parte del otro miembro de la pareja (adopción sucesiva, art 178.2 del Código Civil), aunque no estén casados entre sí.

De la actual redacción del artículo 175.4 del Código Civil por la Ley 26/2015 puede deducirse que es posible adoptar conjuntamente por parte de las parejas de hecho sean o no de distinto sexo:

“Nadie podrá ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal”.

No obstante, persiste la vigencia de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 21/1987:

“Las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor será también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad análoga a la conyugal”.

Distintas regulaciones autonómicas

Al no existir ley nacional de parejas de hecho, esta posibilidad dependerá de la regulación autonómica. Las normas autonómicas sobre uniones estables de pareja de Aragón, Cantabria, Cataluña, Navarra y País Vasco reconocen capacidad a las parejas no casadas para adoptar conjuntamente de acuerdo con la legislación aplicable, y lo hacen tanto respecto a parejas heterosexuales como a parejas del mismo sexo. No sucede así en el resto de normativas autonómicas.

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En el actual borrador se propone la derogación de la citada disposición adicional para evitar equívocos.

En los matrimonios o parejas de varones la única forma de garantizar una filiación conjunta desde el nacimiento del niño o la niña es a través de la gestación por sustitución, pero este tema no se aborda en este borrador por necesitar de una ley específica que lo regule.

Con carácter general, el borrador de anteproyecto de Ley para la igualdad de las personas LGTBI propone una reforma intensa del Código Civil que elimine discriminaciones para personas-familias LGTBI. De forma resumida, estas son las principales modificaciones:

• Se sustituyen siempre que sea posible los vocablos padre/madre por progenitores.
• Ya no es necesario estar casados para filiar de manera conjunta al hijo de dos mujeres.
• Ya no depende de la Comunidad Autónoma en que se resida que una pareja de hecho del mismo sexo pueda adoptar continuamente. Se permitirá en todas ellas.
• Se incorpora la terminología de cónyuge no gestante y progenitor gestante / progenitor no gestante.
• Respecto de la Ley 14/2006 de reproducción asistida se propone la derogación del artículo 7.3 y la incorporación de una nueva disposición adicional en los siguientes términos: En las parejas del mismo sexo, las referencias hechas al marido deben entenderse hechas al cónyuge no gestante.

Se trata de un cambio de enorme relevancia que, de aprobarse, situaría a España a la vanguardia del reconocimiento y respeto de las personas y las familias LGTBI. Con ella se culminaría el primer paso dado en 2005.

*Este artículo fue republicado de The Conversation bajo licencia Creative Commons. Lea el artículo original. Antonia Durán Ayago, Profesora Titular de Derecho Internacional Privado, Universidad de Salamanca